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浅析合同风险的防范

发布时间:2019-08-14 18:03:22

浅析合同风险的防范

作为一名法律工作者,接受客户委托审阅合同、参与合同有关的谈判等工作,是为了规避和化解合同风险,也是一项必修的技能。本人将对合同的签订形式、合同条款、合同的履行等方面进行分析的一些心得和粗浅看法,提供给各位同仁参阅和指正。 企业存在的经营风险包括来自企

作为一名法律工作者,接受客户委托审阅合同、参与合同有关的谈判等工作,是为了规避和化解合同风险,也是一项必修的技能。本人将对合同的签订形式、合同条款、合同的履行等方面进行分析的一些心得和粗浅看法,提供给各位同仁参阅和指正。 企业存在的经营风险包括来自企业外部的环境风险和来自企业内部管理的流程风险。而具体在签订和履行合同时,除经济业务本身的风险外,会面临诸如违法违规招致处罚的制度风险、合同一方违约导致的信用风险以及合同内容约定不明或失误导致纠纷和损失的条款风险。正确签订合同,往往能规避和化解上述风险。

企业在合同签订前对市场的调查等活动是经济行为,目的是规避经济风险,实现企业目的。选择经济事项后,企业就进入合同签订阶段,这时应注意合同当事人的资质(在后面的合同条款中讨论)和合同签订形式的确定。企业应根据实际情况选择合同签订的形式。

1、 口头形式:指当事人只以口头意思表示达成协议的合同。口头合同简便易行,仅适用于能及时结清的简单的经济业务。一旦发生纠纷难以取证,不易分清。

2、 书面形式: 书面形式是指合同书、信件或数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等记载内容的形式。双方协商同意的修改,也是合同的组成部分。法律、法规规定采用书面形式的,或当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。书面合同在发生纠纷时举证方便,容易分清,是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。

3、 公证形式: 公证形式是依当事人约定或法律规定,以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式,订立合同的形式。公证机关一般均以合同的书面形式为基础,对合同内容的真实性和合法性进行审查确认后,在合同书上加盖公证印鉴,以资证明。一旦发生纠纷,经过公证的合同具有最可靠的证据力,当事人除有相反的证据外,不能推翻。我国法律对合同的公证采取自愿原则。当事人要求必须公证的合同就须公证,不经公证不生效。对一些重要的合同种类,法律也可以规定必须进行公证。当事人和法律都可以赋予合同的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。

4、 鉴证形式:是依当事人约定或法律规定,以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施,只能由国家行政主管机关进行。鉴证的作用在于加强合同的证明,提高合同的可靠性。鉴证也采取自愿原则。除国家规定必须鉴证的合同外,鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。对于地方性法规规定必须予以鉴证的合同,在作出鉴证规定的行政区域内签订时应从其规定。

5、 批准形式:批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。这类合同,除应由当事人达成意思表示一致而成立外,还应将合同书及有关文件提交国家有关主管机关审查批准才能生效。合同的批准形式是国家对某些特殊类别合同的特殊要求。法律不要求合同批准形式的,当事人不能约定或要求国家进行批准。须经批准而未经批准的合同,自始就无法律效力。

6、 登记形式:登记形式是指当事人约定或依照法律规定,采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。登记形式一般常用于不动产的买卖合同。某些特殊的动产,如船舶等,在法律上视为不动产,其转让也采取登记形式。合同的登记形式可由当事人自行约定,也可以由法律加以规定。

7、 合同确认书:合同确认书即当事人采用信件、数据电文等形式订立合同,一方当事人可以在合同成立之前要求以书面形式加以确认的合同形式。

在签订合同时要充分研究合同的条款。合同的条款包括交易性条款和救济性条款。合同交易性条款规定了合同当事人和具体事项,是完成经济活动必需具备的条款。《合同法》第十二条,合同一般应具备的条款前六项内容,就是交易性条款。

1、 合同当事人情况:首先,合同当事人必须具有合格主体资格。虽然现行《合同法》对合同当事人并没有特别限制(已经包括了自然人),但并不是说没有合格主体的问题。一方面涉及到专营、专控的业务必须由专业公司经营或经特别批准后经营,另一方面一些工作要求必须具有相应的资质等级的公司或人员才能完成。合同当事人的资质、履约能力能否适合合同内容,符合法律的强制性或指导性的规范,是审查合同是否有效的一个重要标准。主体不合格的合同是无效合同。因此存在巨大的风险。其次,合同如果是企业的法定代表人或其他合同当事人授权的经办人或代理人代为签订的,在审查合同主体是否合格的同时,还应注意审查合同签订人是否取得委托人的委托证明,并根据授权范围以委托人的名义签订。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下,对合同签订人的代理资格和代理权限,应作具体分析:1)合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书,或者用委托单位的合同专用章签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。2)合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订合同的,视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。3)合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的合同,如果委托单位未予盖章,这种情况下所签订的合同无效。但是如果委托单位已经开始履行,应视为委托单位对合同签订人的代理权已经予以追认,因此,所签订的经济合同有效。

2、 标的:标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止流通

,或限制流通的专卖、专控物质不是由专业公司或经专门部门批准后经营。比如毒品是禁止流通的;再比如烟草制品必须由烟草专卖企业经营。违反这一规定,不仅所签订的合同无效,还要依法追究有关人员的法律。涉及知识产权的标的物,应注意符合国家有关规定。合同标的违法,必然导致整个合同无效。这显然非常重要。

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